Nel corso di quest’anno sono intervenute due importanti pronunce della Corte di Cassazione, che hanno messo a fuoco alcuni aspetti problematici dell’esercizio del diritto di precedenza nel contratto a termine, andando così ad integrare una disciplina che, pur caratterizzata da un’alta densità normativa, non sembra sempre perfettamente centrata in ogni suo aspetto, probabilmente anche per via dei molti moti tellurici di riforma che l’hanno attraversata e scossa.

In entrambe le suddette pronunce vengono affrontate questioni “scottanti”, poiché è evidente che la funzione del diritto di precedenza nelle assunzioni è quella di offrire una qualche forma di garanzia a rapporti di lavoro che per loro natura sono caratterizzati dalla precarietà; sicché la delimitazione dei confini entro cui può essere esercitata la prelazione, nonché le tecniche di tutela offerte dall’ordinamento, sono temi di fondamentale importanza sia per il lavoratore beneficiario sia per il datore di lavoro che con essi deve confrontarsi nel momento in cui assume le proprie determinazioni organizzative.

Nel più recente fra i due provvedimenti, Cass. 15 luglio 2024 n. 19348, è stato messo in luce un profilo inedito, e cioè la configurabilità di un eventuale dies a quo, prima del quale resterebbe preclusa al lavoratore la possibilità di manifestare la volontà di avvalersi del diritto di precedenza.

La sentenza si è pronunciata in relazione ad un caso regolato del D.lgs. n. 368/2001, ma l’iter logico e le conclusioni sono pienamente mutuabili anche per i contratti a termine stipulati nella vigenza del D.lgs. n. 81/15, che ripropone quasi immutata la disciplina del diritto di precedenza.

Come è noto, infatti, l’art. 24 del D.lgs. n. 81/15, in sostanziale continuità con quanto previsto dall’art. 5, comma 4 sexies, del D.lgs. n. 368/01, subordina il diritto di prelazione alla duplice condizione che, entro sei mesi dalla data di cessazione del rapporto (ovvero tre nel caso di lavoratore stagionale), il lavoratore «manifesti per iscritto la propria volontà in tal senso al datore di lavoro», anche senza utilizzo di particolari formule sacramentali o riferimento alle norme di legge che attribuiscono il diritto di precedenza (Cass. 2 novembre 2021, n. 31072, inedita).

La pronuncia in commento ha correttamente affermato che la suddetta volontà di avvalersi del diritto di precedenza può essere manifestata in qualsiasi momento fino alla scadenza dei sei mesi dalla cessazione del contratto, in quanto l’ordinamento prevede “soltanto un termine ad quem (“entro” sei mesi dalla data di cessazione del rapporto stesso)”, ma non anche un dies a quo.

Pertanto, il lavoratore a termine che possieda i requisiti soggettivi per far valere la prelazione, e cioè che «presso la stessa azienda ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi», può tranquillamente comunicare la volontà di avvalersi del diritto di precedenza anche se il suo rapporto di lavoro non è ancora cessato.

La consuetudine, più o meno diffusa, di comunicare la suddetta volontà solo al termine del rapporto di lavoro resta, appunto, una mera consuetudine, ma non vale ad introdurre un inesistente obbligo in capo al lavoratore di attendere la scadenza del contratto.

Anzi, in alcuni casi, la comunicazione, per così dire, “anticipata” potrebbe essere addirittura necessitata. Si pensi al lavoratore che abbia prestato attività lavorativa presso una stessa azienda in forza di due distinti contratti a termine di otto mesi ciascuno, il primo per lo svolgimento delle mansioni di addetto alle vendite, il secondo come magazziniere.

Se è vero, come prevalentemente si ritiene, che i due contratti di lavoro danno vita a due distinti rapporti di lavoro, il lavoratore che voglia far valere il diritto di precedenza nelle assunzioni come addetto alle vendite dovrà manifestare la sua volontà in tal senso entro sei mesi dalla cessazione del primo contratto. Ritardando, invece, la comunicazione alla fine del secondo contratto come magazziniere, il rischio è che il diritto di precedenza per le mansioni di addetto alle vendite venga ritenuto estinto per tardività del suo esercizio oltre i sei mesi previsti dalla legge.

Ciò premesso, le affermazioni contenute nella sentenza in commento inducono ad ulteriori riflessioni e, in particolare, rendono necessario mettere in evidenza la notevole distinzione che esiste tra la mera manifestazione di volersi avvalere del diritto di precedenza, da un lato, e l’effettiva maturazione e durata del diritto stesso, dall’altro.

Questa distinzione ha ricadute estremamente rilevanti nella materia che ci occupa. Dovrà ritenersi, infatti, che il lavoratore il quale manifesti, già in corso di rapporto, la volontà di avvalersi della prelazione, dovrà essere preferito solo nelle assunzioni che avverranno dopo la cessazione del contratto, e cioè «entro i successivi dodici mesi» dalla scadenza del termine ovvero dalla diversa data in cui il rapporto verrà risolto da una o da entrambe le parti. Non sussisterà, invece, alcuna prelazione rispetto alle assunzioni che saranno effettuate mentre il rapporto di lavoro è ancora perdurante.

Invero, l’art. 24, comma 1, del D.lgs. n. 81/15, fa decorrere i suddetti «successivi dodici mesi» dal momento in cui il dipendente già «ha prestato» l’attività lavorativa e per mansioni «già espletate», e non dal momento della manifestazione di volontà che è prevista solo dal successivo comma 4.

Inoltre, sempre sul piano testuale, l’interpretazione contraria condurrebbe al paradosso di ritenere configurabile una prelazione sulle assunzioni solo per i dodici mesi successivi alla manifestazione di volontà effettuata già in corso di rapporto, laddove, invece, il comma 4 espressamente prevede un termine più lungo, atteso che il diritto «si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto». Si ritiene, dunque, non percorribile la strada di un’interpretazione che possa spingersi fino al punto da ridurre la durata inderogabile del diritto di precedenza, per anticipare i suoi effetti già al momento in cui il lavoratore fa pervenire la comunicazione scritta, ai sensi dell’art. 24, comma 4, del D.lgs. n. 81/15.

D’altronde, la manifestazione di volontà del lavoratore viene espressamente qualificata dal Legislatore come «condizione» e non come termine iniziale, per cui adottando un’interpretazione diversa da quella proposta si avrebbe l’ulteriore effetto paradossale di mutare la natura dell’elemento accidentale di fonte legale.

Vi è, tuttavia, un caso in cui la manifestazione di volersi avvalere della prelazione, e dunque anche la sua tempistica, diventa irrilevante per l’ordinamento giuridico. Ciò avviene, come vedremo, quando il datore di lavoro omette l’indicazione puntuale del diritto di precedenza all’interno del contratto, per cui a fronte di tale omissione viene meno lo speculare onere del lavoratore di manifestare la volontà di avvalersi di un diritto di precedenza di cui non è stato reso edotto.

Come è noto, infatti, l’art. 24, comma 4, primo periodo, del D.lgs. n. 81/15 prevede che «Il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nell’atto scritto di cui all’articolo 19, comma 4», con formulazione sostanzialmente identica a quella che fu introdotta dall’art. 5, comma 4 sexies, del D.lgs. n. 368/01.

Dell’ipotesi del “mancato espresso richiamo” si è occupata la seconda pronuncia in commento, e cioè Cass. 9 aprile 2024, n. 9444, la quale si è pronunciata proprio sulle conseguenze sanzionatorie di questa violazione compiuta nella fase genetica del rapporto.

Imporre un’informativa sul diritto di precedenza nel contratto di assunzione implica, ovviamente, l’estendere anche ad esso la forma scritta prevista per quest’ultimo dal precedente articolo 19, comma 4, quasi che il legislatore dubiti che la conoscibilità del diritto di precedenza sia sufficentemente garantita dalla sola previsione di fonte legale.

Si tratta, dunque, come ben chiarisce la Suprema Corte, di “un obbligo formale chiaramente funzionalizzato a far conoscere al lavoratore, con modalità rese certe dal contenuto dell’atto scritto, le condizioni di insorgenza e le modalità di esercizio del diritto stesso, tra le quali la necessità che questi manifesti formalmente la propria volontà di avvalersi della precedenza e che lo faccia entro un certo termine dalla data di cessazione del rapporto”.

Altrettanto correttamente, la sentenza ricorda che “per la mancanza di tale contenuto formale la disposizione non prevede, così come nel caso in cui non risulti dall’atto scritto l’apposizione del termine, la conseguenza che la clausola sia «priva di effetto» ex comma 4, art. 19, D.Lgs. n. 81 del 2015, così realizzando l’instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato ab origine”.

In mancanza di una previsione espressa analoga a quella dell’art., 19, comma 4, cit., si pone allora il delicato problema interpretativo di individuare quali siano le tecniche di tutela esperibili dal lavoratore a fronte della mancata indicazione del diritto di precedenza da parte del datore di lavoro.

La Cassazione ha sciolto il nodo affermando, in primo luogo, che, pur in assenza di sanzione espressa, si tratta comunque di inadempimento ad uno specifico obbligo di legge, per cui “se tale informazione preventiva non viene “espressamente” concessa all’atto dell’assunzione a termine, così come prescritto dalla disposizione in esame, il datore non potrà efficacemente opporre il mancato avveramento della condizione rappresentata dalla manifestazione di volontà del lavoratore di avvalersi della preferenza nelle successive assunzioni.

Ciò significa, dunque, che la carenza di informazione impedirà la decorrenza del termine di decadenza previsto dalla legge. Il che farebbe propendere per qualificare la posizione soggettiva del datore di lavoro in termini di onere, piuttosto che di obbligo,  in quanto il datore di lavoro non potrà eccepire al lavoratore assunto a tempo determinato l’eventuale decadenza dal diritto di precedenza.

Occorre anche precisare che la nozione di “espresso richiamo” sembra più incisiva rispetto al diverso concetto di una mera generica indicazione della possibilità di avvalersi del diritto di precedenza. Pertanto, sembra più corretto ritenere che il datore di lavoro debba informare il lavoratore, in modo palese e puntuale, anche della durata della prelazione, dei requisiti soggettivi per il suo esercizio, nonché delle relative condizioni e termini procedimentali. Un richiamo carente sarebbe comunque inidoneo ad integrare il requisito del “richiamo espresso”, per cui anche in tale ipotesi si ritiene che debba applicarsi la medesima consegurenza giuridica che si è vista sopra, e cioè la mancata decorrenza del termine di decadenza previsto dalla legge

Una volta chiarito che, in casi del genere, si potrà esercitare la prelazione anche oltre il termine di tre/sei mesi dalla cessazione del rapporto, occorre ovviamente domandarsi quali siano le rivendicazioni che il lavoratore potrà avanzare in concreto una volta che farà valere il proprio diritto di precedenza sulle assunzioni nel frattempo effettuate dal datore di lavoro.

Sul punto la sentenza in commento richiama precedenti già noti, senza dilungarsi troppo nella motivazione, sicché, per maggiore chiarezza, può essere utile ripercorrere l’iter della giurisprudenza sul punto.

Fin dall’entrata in vigore del D.lgs. n. 368/01, la giurisprudenza è stata compatta nel ritenere che il diritto di precedenza si configurasse come un vero e proprio diritto soggettivo (per tutte, Cass. 26 agosto 2003, n. 12505, in MGL, 2004, 6, 38), a differenza di quanto accadeva in passato, quando vigeva il regime della c.d. «chiamata numerica» ex art. 23, comma 2, della Legge 28 febbraio 1987, n. 56, quando si riteneva sussistente un mero interesse legittimo del lavoratore ad essere avviato presso la stessa azienda, con priorità relativa in ordine alle chiamate numeriche e da far valere esclusivamente nei confronti dell’ufficio di collocamento (Cass. 14 maggio 1993, n. 5521, in RIDL, 1994, II, 106).

Il contenuto di questo diritto soggettivo, tuttavia, non si spinge fino al punto da imporre al datore di lavoro un obbligo di facere infungibile, quale sarebbe quello di stipulare un contratto di lavoro con il lavoratore beneficiario del diritto di precedenza.

Invero, la prelazione postula esclusivamente un diritto ad essere preferito, come contraente, nel caso in cui il datore di lavoro decida di procedere a nuove assunzioni. Conseguentemente, l’inadempimento del datore di lavoro diviene definitivo direttamente al momento dell’assunzione di soggetti diversi dal beneficiario della prelazione medesima e quest’ultimo, potrà far valere solo la responsabilità risarcitoria di natura contrattuale ex artt. 1218 e ss. cod. civ. (Cass. 5 ottobre 2002, n. 14293, in D&G, 2002, 40, 76).

Si tratta, d’altronde, di princípi generali applicabili a tutte le fattispecie di prelazione obbligatoria, a prescindere dalla fonte e dal tipo di contratto, in base ai quali, per questo tipo di prelazione, non è mai configurabile alcuna tutela in forma specifica, ai sensi dell’art. 2932 cod. civ. (Cass. 7 maggio 1997, n. 4008, in MGI, 1997).

Resta, a questo punto, da individuare la misura del risarcimento, che secondo la Cassazione dovrebbe avvenire in via equitativa assumendo quale parametro quanto il lavoratore avrebbe ricevuto se il nuovo contratto fosse stato effettivamente stipulato con lui, invece che con soggetti diversi (Cass. 26 agosto 2003, n. 12505, cit.).

In tale prospettiva, possono assumere rilievo sia le retribuzioni percipiende, in dipendenza di quel contratto, sia le relative contribuzioni previdenziali, ma il metodo di calcolo può risultare assai differente a seconda che la nuova assunzione sia avvenuta a termine ovvero a tempo indeterminato.

Più in particolare, se il nuovo contratto è stato stipulato a tempo determinato, il calcolo è semplice, perché il risarcimento potrà essere quantificato prendendo a riferimento la durata stessa di tale contratto. Sembra ragionevole ritenere che, nell’individuazione della durata del contratto, si tenga conto non solo del primo contratto a termine, ma anche delle eventuali proroghe, che costituiscono una mera prosecuzione del medesimo rapporto già instaurato; per i rinnovi, invece, si dovrà distinguere a seconda che la novazione riguardi o no le mansioni espletate, essendo evidente che la prelazione non può estendersi, contra legem, a posizioni di contenuto professionale differente rispetto a quelle ricoperte in precedenza.

Più ardua è l’individuazione di un criterio di calcolo se la nuova assunzione è a tempo indeterminato, la soluzione statisticamente più frequente (cfr. art. 24, comma 1, D.lgs. n. 81/15). In questa ipotesi, infatti, il pregiudizio è costituito dalla perdita di un numero indefinito di retribuzioni, per cui il calcolo non può che essere effettuato equitativamente, in via di approssimazione.

A tal fine, un primo criterio potrebbe essere quello, per così dire, “standardizzato” di parametrare il risarcimento al numero di retribuzioni perdute dal momento della nuova assunzione fino alla pronuncia giudiziale, aumentato forfettariamente di un ulteriore importo a ristoro del lucro cessante costituito dalle retribuzioni future. In questo senso, potrebbe tornare utile la ben nota predeterminazione legale delle quindici mensilità adottata, con la medesima funzione, per i licenziamenti illegittimi.

Fermo restando che queste simmetrie vanno prese cum grano salis, specialmente nelle piccole organizzazioni, ove non è prevista la stabilità reale del rapporto e sarebbe irragionevole quantificare il risarcimento per mancata prelazione in misura addirittura superiore a quella dell’indennità risarcitoria per l’illegittimità del licenziamento. Del pari, l’apprezzamento equitativo dovrà tenere conto di un ragionevole equilibrio rispetto alle sanzioni previste, per vizi anche più gravi della violazione del diritto di prelazione, dall’art. 28 del D.lgs. n. 81/15.

Un secondo criterio potrebbe essere quello di individuare, attraverso il ricorso ad elementi statistici ovvero anche a mezzo CTU, la durata media del rapporto di lavoro per quella determinata qualifica in quel preciso territorio, per poi parametrare il risarcimento alle risultanze di queste indagini. Anche in questo caso, l’apprezzamento equitativo potrebbe giovarsi della correlazione con la disciplina dei licenziamenti, prevedendo, ad esempio, che venga corrisposta un ulteriore mensilità per ogni anno di potenziale durata del rapporto.

A prescindere dalla preferenza per l’una o l’altra soluzione, resta questo il punto forse più controverso della disciplina del diritto di precedenza, che evidenzia una certa discrasia sistematica e che meriterebbe una più accurata sistemazione, preferibilmente da parte del Legislatore.

In teoria, anche la violazione del diritto di precedenza, ben si presterebbe ad essere sanzionata con la ben nota tecnica di tutela dell’indennità risarcitoria in cifra fissa, eventualmente modulata fra un minimo ed un massimo, entro cui potrebbe esercitarsi l’equità integrativa del giudice del lavoro.

In alternativa, anche ove si ritenesse di mantenere un sistema riparatorio a carattere interamente equitativo, sarebbe comunque utile offrire dei punti di riferimento, e cioè indicare i criteri di massima in base ai quali il giudice sarà chiamato a modellare la decisione secondo le peculiarità del caso concreto, ad esempio mutuando la tecnica del «tiene conto» di cui all’art. 30, comma 3, della Legge n. 183/10.

Altrimenti, il pericolo più serio e concreto è che l’incertezza dei rimedi possa scoraggiare l’esercizio del diritto da parte di quegli stessi lavoratori cui le sentenze in commento hanno rivolto la loro attenzione.

Roberto Maurelli, dottore di ricerca e avvocato in Roma

Visualizza i documenti: Cass., ordinanza 9 aprile 2024, n. 9444; Cass., 15 luglio 2024, n. 19348

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