Come noto, dall’entrata in vigore dello Statuto dei Lavoratori, ogni tipo di licenziamento disciplinare e quindi anche quello per giustificato motivo soggettivo e giusta causa necessita della previa contestazione disciplinare e delle successive giustificazioni del lavoratore, all’esito delle quali, eventualmente, potrà seguire il recesso.

L’art. 7 della L. 300/1970 stabilisce, infatti, espressamente come “il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l’addebito e senza averlo sentito a sua difesa”.

Sulla valenza imperativa della disposizione appena citata si tornerà alla fine del presente commento mentre, nell’immediato, si proverà a riassumere le conseguenze derivanti dal mancato rispetto della disposizione come prevista nello Statuto dei Lavoratori.

Dunque, dall’interpretazione letterale della norma, un licenziamento per motivi soggettivi, al fine di essere considerato legittimo, deve essere preceduto da una contestazione di addebito che a sua volta deve essere tempestiva e specifica nella sua motivazione al punto da non violare il diritto alla difesa di cui all’art. 24 Cost.

Il requisito di specificità della contestazione disciplinare sussiste quando essa fornisce le indicazioni necessarie ed essenziali al fine di permettere l’individuazione, nella sua materialità, del fatto nei quali il datore avvia ravvisato le infrazioni o i comportamenti in violazione dei doveri di cui agli artt. 2104 e 2105 c.c., spettando poi, in capo al magistrato, il verificare se la contestazione è specifica nei termini di cui sopra (cfr. ex pluris Tribunale Torino, sez. lav. sent. n. 1620/2022).

Chi scrive è concorde con il pensiero dominante (cfr. ex multis, da ultimo, Vizi della procedura disciplinare e tecniche sanzionatorie di Filippo Capurro in “Lavoro e previdenza oggi”, News, 28 novembre 2024) nel ritenere quella in esame una materia non semplice stante non solo la diversità di tipologia e di intensità che attanaglia il vizio della procedura ma anche la (troppa) ariosità delle maglie normative (L. 60471966, L. 30071970 e D. Lgs. 2372015) che disciplinano, contemporaneamente e con tutele differenti, la medesima condotta illegittima.

Infatti, nei casi di c.d. vizio della procedura, nel corso degli anni il legislatore ha previsto, sia all’art. 18 comma 6 L. 300/70 come novellato dalla L. 98/2012, quanto al D. Lgs. 23/2015 una sanzione di natura indennitaria davvero attenuata per i vizi formali ragionando su una forbice di ristoro da un minimo di 2,5 ad un massimo di 6 mensilità.

Così facendo, stante l’ipotesi di tutela reintegratoria sempre più congestionata alla luce delle riforme appena citate, si è creata la possibilità in capo al datore di lavoro che vuole “liberarsi” di un dipendente, di conoscere ex ante il rischio di costo che avrà quello specifico recesso.

Ed infatti – nella peggiore delle ipotesi – un licenziamento per vizio della procedura varrà dalle 2,5 e le 6 mensilità e che dunque sarà bastevole non contestare preventivamente il fatto alla base del licenziamento e/o non garantire la possibilità in capo al lavoratore di presentare le proprie controdeduzioni e non correre il rischio della reintegra.

Per tale ragione, negli ultimi anni, tanto la Corte di legittimità quanto la Consulta hanno allargato le maglie interpretative facendo rientrare la mancata procedura disciplinare nel novero dei casi di insussistenza del fatto, poiché un fatto non può formare oggetto di accertamento se non viene contestato.

L’aver proceduto ad irrogare il recesso in assenza di una coerente e specifica fattispecie accusatoria, al di fuori delle regole procedimentali previste dalla legge, priva il lavoratore di strumenti di difesa essenziali e per tali ragioni rende il fatto contestato non sussistente.

Sul punto, secondo Cass. n. 4879/2020 deve ritenersi difetto assoluto di anche “…il caso di un licenziamento disciplinare adottato senza alcuna contestazione di addebiti che, dunque, ancorché teoricamente ipotizzabili, non potrebbero, anche per impossibilità di attivazione delle successive garanzie a difesa del lavoratore, in alcun caso ritenersi idonei a giustificare il licenziamento”.

La Corte di legittimità è ormai orientata nel ritenere, infatti, come in tema di licenziamento disciplinare “il radicale difetto di contestazione dell’infrazione determina l’inesistenza dell’intero procedimento e non solo l’inosservanza delle norme che lo disciplinano, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria, di cui al comma 4 dell’art. 18 L. 30071970” (cfr. Cass., ordinanza, 11 novembre 2024, n. 28927, rel. Cons. Carla Ponterio, qui annotata).

Tale interpretazione fonda il proprio assunto su un precetto normativo caro alla Corte Costituzionale che ha collegato la tutela reintegratoria attenuata alla insussistenza del fatto contestato, così ponendo la preventiva contestazione dell’addebito quale condicio sine qua non per la valutazione dell’illegittimità del recesso in relazione alla necessaria causalità dello stesso” (cfr. Corte Cost. n. 128 del 16 luglio 2024).

Nello specifico la Consulta ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 1, del decreto legislativo 4 marzo 2015, n. 23, limitatamente alla parola «espressamente», chiarendo che “Il legislatore delegato non poteva procedere ad alcuna “specificazione” nell’ambito della fattispecie del licenziamento nullo”. Invece ha distinto le ipotesi di nullità espressa rispetto a quelle di nullità non espressa, ma, nel contemplare la tutela reintegratoria per le prime, nulla ha invece previsto per le seconde.

Laddove il legislatore delegato è stato facoltizzato a distinguere, individuando specifiche ipotesi di licenziamento disciplinare, lo ha fatto prevedendo due distinti regimi di tutela: quella reintegratoria dell’art. 3, comma 2, e quella indennitaria dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 23 del 2015. Invece, in caso di licenziamento nullo perché in violazione di una norma imperativa, che però non preveda espressamente la nullità dell’atto, manca l’individuazione della tutela per questa fattispecie.

Tale pronunzia sta avendo un impatto interpretativo estensivo dal momento che consente di leggere la norma facendo ricomprendere “nell’art. 2 comma 1, tra le ipotesi meritevoli di tutela reintegratoria, anche quelle derivanti da nullità virtuali, da quelle, cioè, che, pur in mancanza di tale espressa previsione, costituiscano ipotesi di contrarietà a norme imperative ai sensi del primo coma dell’art.1418 c.c. “salvo che la legge disponga diversamente” (cfr. Tribunale di Roma, sez. lav. sent. n. 10104 del 12 ottobre 2024 est. Dott.ssa Rossi, qui commentata).

E l’art. 2 D. Lgs. 23/2015 infatti, fa ricomprendere, nel novero delle ipotesi riconducibili alla tutela reintegratoria, anche quelle derivanti da nullità c.d. virtuali, ossia da quelle che – pur in mancanza di tale espressa previsione, costituiscano ipotesi di contrarietà a norme imperative ex art. 1418 c.c. “salvo che la legge disponga diversamente”.

Il passaggio logico – giuridico appena riportato su tre livelli (Corte Costituzionale, Cassazione e Tribunale di merito) trova il proprio fondamento nel principio, già noto alla giurisprudenza, secondo cui la nullità di una di una sanzione disciplinare per violazione del procedimento finalizzato alla sua irrogazione viene fatto rientrare nelle c.d. nullità di protezione, “poiché ha natura inderogabile ed è posta a tutela del contraente più debole del rapporto, ovvero il lavoratore” (cfr. sul punto Cass. 12770/2019; Cass. 13804/2017).

Stante la propria natura inderogabile, l’art. 7 L. 300/1970 è posto esclusivamente a tutela della parte contraente debole del rapporto (cfr. Cass. 9530/2023) e può essere rilevabile anche d’ufficio e per tanto il mancato rispetto della procedura sottesa all’articolo citato dello Statuto dei lavoratori porta ad una vera e propria nullità per violazione di norma imperativa.

In continuità con il pensiero della Cassazione, si segnala che, anche nei Tribunali di merito, è stato recepito il dettame per cui la nullità di una sanzione disciplinare derivante dalla violazione delle regole procedurali previste per la sua irrogazione rientra tra quelle c.d. di protezione. Ciò dal momento che le norme che disciplinano il procedimento sanzionatorio hanno carattere inderogabile essendo poste a tutela del contraente più debole del rapporto, ossia il lavoratore. Ogni violazione di tali regole procedurali comporta l’inefficacia della sanzione disciplinare adottata (cfr. Tribunale di Roma, sez. lav. sentenza n. 10104/2024, cit.).

Tale recente orientamento è stato assorbito anche dai Tribunali di merito che facendolo proprio hanno iniziato ad applicare la tutela reintegratoria nei casi di recesso viziato nella sua procedura e/o carente di motivazione o tempestività della contestazione.

Sul punto si segnala la recente pronuncia del Tribunale di Roma, sez. lav. sentenza n. 10104/2024, ult. cit., che ha accolto la domanda di nullità del licenziamento stante la mancanza di contestazione dal momento che “richiamando l’art. 2 c.1 del D. Lgs 23/2015 riletto alla luce della pronuncia della Corte Costituzionale in base al quale il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio a norma dell’art. 15 della L. 300/1970, e successive modificazioni, ovvero perché riconducibile agli casi di nullità (espressamente) previsti dalla legge, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto e qualunque sia la dimensione dell’azienda”.

Ed ancora, facendo applicazione proprio del consolidato principio di diritto espresso dalla Corte di cassazione sopra riportato alla nuova normativa in materia di licenziamento, novellata con il cd. Jobs Act del 2014, anche il Tribunale di Avellino, ai fini della valutazione dei presupposti di un licenziamento, ha ritenuto come il parametro da prendere in considerazione è l’addebito contenuto nella contestazione disciplinare e che la mancanza di contestazione, pertanto, costituisce vizio che investe l’intero procedimento, con conseguente applicazione della tutela reintegratoria (cfr. Tribunale Avellino, sez. lav., 04/05/2022, n. 406).

Dunque, essendo l’articolo 7 St. Lav. una norma imperativa, la violazione dei dettami in esso contenuti apre la possibilità di applicare l’art. 2, comma 1 del D. Lgs. 23/2015 e dunque la reintegra del lavoratore in caso di vizio mancata preventiva contestazione e carenza di motivazione dei fatti contestati.

Gabriele Cingolo, avvocato in Roma

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 11 novembre 2024, n. 28927

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