1. Il caso

Un lavoratore aveva operato presso una società di Bergamo, in forza di diversi contratti di somministrazione e con inquadramento nel livello H del ccnl Gomma plastica, a far data dal 11 febbraio 2017 sino al 15 ottobre 2021, con orari di lavoro part time diversamente indicati in ciascun contratto.

Cessato il rapporto e impugnati in blocco tutti i contratti, chiedeva che il giudice del lavoro di Bergamo ne dichiarasse la nullità, con conseguente costituzione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato con la società appaltatrice e la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno ex art. 29 d.lgs. 81/2015 e al pagamento di differenze retributive per lo svolgimento di lavoro straordinario.

La nullità, ad avviso del ricorrente era rinvenibile dal fatto che presso l’azienda appaltatrice non era stato redatto il documento di valutazione dei rischi, elemento essenziale per la validità dei contratti previsto dall’art. 32, comma 1, d.lgs. 81/2015. Inoltre, per quanto atteneva il rapporto intervenuto tra il 1° e il 28 febbraio 2018, non risultava alcun contratto scritto tra la società appaltatrice e l’appaltante, con conseguenze ulteriore nullità, come previsto dall’art. 38 del d.lgs. 81/2015, di quello e dei successivi.

2. La sentenza di primo grado

Il locale Tribunale di Bergamo (sentenza n. 17 del 18 gennaio 2023)accertava in primo luogo la contestata tempestività della impugnazione del lavoratore, effettuata entro il 60° giorno dalla cessazione del rapporto, cui era seguito, entro il termine semestrale di legge il deposito del ricorso.

Rilevava anche la insufficienza del DVR prodotto dalla società, costituito da «un estratto del DVR relativo alle mansioni svolte dal ricorrente e un modello di informazione sui rischi per la salute consegnato al lavoratore, documenti entrambi carenti per quanto attiene al rispetto delle prescrizioni in tema di sicurezza sul lavoro», cui si aggiungeva, per il rapporto del febbraio 2018, l’assenza del contratto commerciale tra appaltante e appaltatore, con conseguente costituzione di un rapporto di lavoro direttamente con quest’ultimo.

Accoglieva così la domanda del lavoratore di risarcimento, condannando la società al pagamento del risarcimento del danno in dodici mensilità, tenendo conto della durata dei rapporti.

Riteneva, infine, fondata anche la domanda di pagamento delle differenze retributive ritenendo «che la relativa prova fosse insita nell’indicazione nelle buste paga di una percentuale di lavoro part-time del 40%, superiore a quella prevista nei contratti di somministrazione, non avendo peraltro la società convenuta specificamente contestato il fatto della prestazione di tale maggiore orario».

3. La sentenza in commento della Corte di Appello di Brescia, 14 giugno 2024, n. 372/2023

La società datrice appellava la sentenza sotto tutti i punti decisi dalla sentenza del primo giudice.

Per quanto attiene la decadenza, l’appellante eccepiva che il lavoratore aveva presentato le proprie dimissioni dal rapporto in corso in data 12 luglio 2018 e che, in ogni caso, ciascun contratto, in quanto cessato e al quale ne è succeduto uno nuovo, avrebbe dovuto essere impugnato nei termini, secondo la giurisprudenza della Suprema Corte (v., ad esempio, Cass. 21/11/2018, n. 30134).

Il motivo di appello relativo alla dedotta decadenza viene ritenuto infondato innanzi tutto perché l’art. 39 del d.lgs. 81/2015, innovando rispetto all’originario art. 32 della l. 183/2010, che nulla prevedeva in merito al momento della decorrenza del termine per l’impugnazione, dispone che il termine di decadenza risulta decorrere «dalla data in cui il lavoratore ha cessato di svolgere la propria attività presso l’utilizzatore». Il legislatore ha così preso atto, in applicazione del principio di effettività, che prevale la sussistenza del metus del lavoratore rispetto alla situazione di precarietà nella quale si trova, con la conseguenza che l’impugnazione non è obbligatoria in caso di continuità del rapporto, indipendentemente dal fatto che, sotto il profilo formale, lo stesso si sia concretizzato nella frammentazione in più contratti (sul punto v. CAPURRO, Appalto non genuino e azione di somministrazione irregolare: la decadenza prevista da una chiarissima norma “oscura”, in www.rivistalabor.it, 18.02.22)

Inoltre, nella fattispecie, ha ritenuto che le dimissioni rassegnate dal lavoratore non avessero rilevanza, posto che il giorno successivo alla loro formulazione il contratto di somministrazione e anche, il rapporto stesso, era stato rinnovato ed è proseguito con un nuovo contratto senza soluzione di continuità del suo svolgimento.

La giurisprudenza citata dalla società era dunque irrilevante, attesa la fattispecie in esame e comunque nel frattempo il giudice di legittimità aveva mutato orientamento, prendendo atto della operata modifica legislativa.

Il secondo motivo, afferente alla mancanza di contratto scritto nel periodo successivo al 1° febbraio 2018 non viene ritenuto rilevante.

La società appellante aveva dedotto che la mancata produzione era imputabile a una mera dimenticanza e ne chiedeva l’acquisizione ai sensi dell’art. 437 cpc «trattandosi di produzione indispensabile e decisiva ai fini del decidere».

La Corte osservava, incidenter tantum, che nel contratto di lavoro tra prestatore e agenzia di somministrazione presente in atti, nel quale erano richiamati i dati del contratto commerciale, è condizione sufficiente a ottemperare al disposto di trasparenza di cui all’art. 33, comma 1 del d.lgs. 81/2015.

Sul punto rileva dunque che, in linea teorica, il contratto commerciale, la cui esistenza viene confermata da quello individuale, rendeva giustificata la richiesta di produzione in sede di appello che avrebbe provato il rispetto della forma scritta anche per quello commerciale.

La questione viene però superata, dalla correttezza della decisione di primo grado sul motivo concernente la carenza del DVR.

E, sulla questione, che costituiva il terzo motivo di appello, la Corte di Brescia svolge un accurato e attento esame sotto plurimi profili, che ora andiamo sinteticamente a illustrare.

La sentenza richiama il testo dell’art. 32 del d.lgs. 81/2015 che vieta la somministrazione «da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori». In tal caso, come negli altri previsti dalla norma citata, il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell’utilizzatore, la costituzione di rapporto di lavoro alle dipendenze di quest’ultimo «con effetto dall’inizio della somministrazione».

La ratio della norma va ricercata nella necessità di garantire una più intensa protezione dei lavoratori e, in particolare, osserva la Corte, ciò vale soprattutto per i lavoratori «rispetto ai quali la flessibilità d’impiego riduce la familiarità con l’ambiente e gli strumenti di lavoro, con la conseguenza che, ove il datore di lavoro non provi di aver provveduto alla valutazione dei rischi prima (ovviamente) della stipulazione, la somministrazione è nulla».

Nel caso in esame, il datore di lavoro aveva prodotto unicamente uno stralcio del documento (neppure nella sua interezza) che riproduceva valutazioni generali riguardanti la specifica mansione di addetto allo stampaggio, senza riferimento alcuno ai lavoratori flessibili o precari, ovvero i soggetti che, più di ogni altro, necessitano di particolari attenzioni nella prevenzione.

La documentazione prodotta, inoltre, non portava alcuna data e neppure la firma del lavoratore che pure avrebbe dovuto figurare quale sottoscrittore del documento, con conseguente impossibilità di verificarne la data, tenuto conto anche dell’obbligo di aggiornamento previsto dall’art. 17, comma 1, lett. A) del d.lgs. 81/2008.

Vero è che il documento ai sensi dell’art. 28, comma 2 del d.lgs. citato consente di tenere il DVR su supporto informatico, disponendo però che la data di formazione e aggiornamento può risultare dalle specifiche modalità previste dall’art. 53 del medesimo decreto, ovvero, in mancanza, dalla sottoscrizione dello stessi da parte del datore di lavoro, del responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP), del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza (RLS) o dal rappresentante dei lavoratori per la sicurezza territoriale (RLST) e dal medico competente, ove nominato.

Risulta quindi chiaro che la data certa è un elemento essenziale per stabilire la attualità del documento e, quindi la sua applicabilità al momento dell’assunzione dell’interessato che, nel caso specifico, non risultando certa nel giudizio, la valutazione del giudice di primo grado appariva conforme a diritto.

Ma non solo. La documentazione parziale prodotta risulterebbe comunque insufficiente a provare anche l’effettiva valutazione dei rischi richiesta dall’art. 32, comma 1, lett. d) del d.lgs. 81/2015.

La norma, infatti, costituisce il recepimento della direttiva 1991/383 (ma v. anche la direttiva 2008/104 dove si stabilisce che in caso di lavoratori in somministrazione deve essere loro garantito «in materia di salute e sicurezza, dello stesso livello di protezione di cui beneficiano gli altri lavoratori dell’impresa e/o stabilimento dell’utilizzatore» (su cui: GIUBBONI, Somministrazione di lavoro e tecniche anti-abusive alla prova del diritto dell’Unione europea, in Ridl, n. 1/2021, p. 27 ss.).

La norma unionale prevede in particolare che «il lavoratore venga informato dall’impresa utilizzatrice sui rischi che corre in relazione all’”esigenza di qualifiche o attitudini professionali particolari o di una sorveglianza medica speciale” o “agli eventuali rischi aggravati specifici connessi con il posto di lavoro da occupare», così stabilendo che rende necessaria anche una «formazione sufficiente e adeguata alle caratteristiche proprie del suo posto di lavoro, tenuto conto della sua qualificazione e della sua esperienza» e che i lavoratori designati alla sicurezza e vigilanza devono essere informati dei compiti assegnati ai lavoratori somministrati per poter adeguatamente svolgere la loro funzione di vigilanza (ANGELINI, La sicurezza del lavoro nell’ordinamento europeo, I working papers di Olympus, 29/2013, Università di Urbino Carlo Bo)

La previsione di cui all’art. 32 riportato, costituisce quindi il recepimento dei principi comunitari, concretizzandosi nel prevedere la «più intensa protezione dei rapporti di lavoro sorti mediante l’utilizzo di contratti atipici, flessibili e a termine, ove incidono aspetti peculiari quali la minor familiarità del lavoratore sia con l’ambiente di lavoro, sia con gli strumenti di lavoro, a causa della minore esperienza e della minore formazione in quell’ambiente lavorativo, posto che il lavoratore somministrato è spesso inserito, per periodi brevi e frammentati, in un’organizzazione imprenditoriale allo stesso estranea sotto tutti i profili: luogo di lavoro, personale, macchinari, procedure produttive, ecc.».

Gli obblighi di” informazione” e “formazione” «non si possono ridurre ad una mera formalità, ma devono tenere conto delle esigenze di integrazione del lavoratore somministrato nel livello di tutela della salute e sicurezza generale dell’impresa», cui è connaturata la «valorizzazione della protezione del lavoratore con minor familiarità con l’ambiente di lavoro» al fine di tutelare e prevenire incidenti da parte dei lavoratori meno avvezzi alle mansioni svolte in azienda.

Dunque, l’art.28, comma 2, lettere a) e f) del d.lgs.81/2008, dispone che il documento deve contenere la “valutazione di tutti i rischi per la sicurezza e la salute durante l’attività lavorativa” e “l’individuazione delle mansioni che eventualmente espongono i lavoratori a rischi specifici che richiedono una riconosciuta capacità professionale, specifica esperienza, adeguata formazione e addestramento». E tanto in modo «da consentire la corretta ricostruzione del rischio cui il lavoratore somministrato risulti esposto nello svolgimento delle specifiche mansioni a lui assegnate, tenendo conto anche della sua formazione ed esperienza».

Nulla di tutto ciò emergeva dal documento prodotto dal datore di lavoro in causa, osserva la Corte, limitandosi lo stesso a indicare genericamente i rischi legati ai compiti affidati, senza nessuna valutazione specifica e in assenza di indicazioni circa le necessarie formazioni e affiancamenti destinati ai lavoratori flessibili impiegati in azienda. Ciò al fine di renderli edotti delle modalità di svolgimento che consentano a loro di operare con piena consapevolezza dei rischi connessi alle mansioni affidate e rendano anche i lavoratori addetti alla sicurezza in grado di seguire informati l’attività dei precari impiegati in azienda.

Per di più, solo in due dei sei contratti stipulati nel corso del rapporto risultava indicata la specifica mansione di addetto allo stampaggio, con la conseguenza che non è dato sapere se il lavoratore fosse stato o meno informato e formato per le eventuali ulteriori mansioni alle quali veniva effettivamente addetto, tenuto conto che la “formazione”, ancor prima della “informazione” deve essere preventiva, «ossia precedere l’inizio della missione, proprio perché il lavoratore deve conoscere ex ante a quali rischi lo espongono le mansioni lavorative che si appresta a svolgere e per conoscere questi rischi».

Inoltre, nella parziale documentazione prodotta non risultava indicato alcunché in merito ai macchinari che avrebbero dovuto essere utilizzati nello svolgimento delle mansioni affidategli, né viene precisato quali misure di protezione «il lavoratore avrebbe dovuto conoscere preventivamente».

Né rilevante risulta l’attestato di frequenza a un corso di “igiene e sicurezza sul lavoro”, non risultando da tale documento il contenuto e lo scopo di detto corso e il collegamento con le mansioni concretamente affidate al lavoratore.

Pare dunque evidente, prosegue la Corte, l’inadempimento, sotto i profili evidenziati, da parte del datore di lavoro, con la conseguenza che una volta che il lavoratore ha sollevato la questione, come è avvenuto nella causa in esame, il giudice non può fare altro che prendere atto delle conseguenze.

Conclude infatti sul punto: «Nel caso di specie queste conseguenze sono espressamente esposte negli artt. 38 e 39 del d.lgs. 81/2015, che prevedono il primo, la costituzione anche soltanto in capo

all’utilizzatore, di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato sin dalla stipulazione del primo contratto di somministrazione, e, il secondo, la condanna del datore di lavoro al risarcimento del danno, sotto forma di un’indennità omnicomprensiva. La sentenza ha applicato correttamente queste disposizioni normative, anche in virtù delle domande spiegate dal lavoratore».

Si deve dedurre, da quanto esposto dalla Corte bresciana, che il lavoratore non avesse richiesto un ordine di ricostituzione del rapporto, limitandosi a domandare il risarcimento previsto dall’art. 29, posto che la nullità del primo contratto determina anche la nullità di tutti i successivi.

La società aveva anche impugnato la sentenza in merito alla quantificazione del danno (quarto motivo) operato, nella misura massima, in 12 mensilità.

Lamentava, in primo luogo, il fatto che il lavoratore, al momento della cessazione dell’ultimo contratto di lavoro, risultava assunto a tempo indeterminato dall’agenzia di somministrazione, percependo così l’indennità di disponibilità (art. 34, comma 1, d.lgs. 81/2015) e, in secondo luogo, che la quantificazione era stata effettuata sulla base delle «significative dimensioni» dell’azienda, senza che fosse specificato da dove il Tribunale avesse tratto tale dato.

La Corte asserva che l’azienda risultava avere 118 dipendenti oltre ai somministrati e che i contratti in forza dei quali era stato utilizzato il ricorrente avevano avuto una durata di quattro anni e tre mesi, dunque un periodo di notevole precarietà, condizione che peraltro avrebbe continuato a sussistere, posto che il lavoratore sarebbe comunque stato inviato in missioni, anche diverse e con retribuzioni variabili, senza contare la percezione dell’indennità di disponibilità tra una missione e l’altra. Per di più, nella specie, l’interessato era stato posto in disponibilità dopo il secondo mese e avviato ad una procedura di riqualificazione che è normalmente finalizzata al licenziamento per giustificato motivo per mancanza di commesse. Il lavoratore, infatti, non era stato più chiamato dall’agenzia e neppure ha percepito l’indennità di disponibilità che, secondo il CCNL del settore somministrazione ha comunque una durata massima di 6/7 mesi.

Va solo aggiunto, al corretto ragionamento della Corte, che l’indennità di cui all’art. 29 è forfettizzata e quindi, per sua natura, dovrebbe essere insensibile all’eventuale aliunde perceptum da parte del lavoratore.

Parimenti, per quanto riguarda le dimensioni aziendali, il dato utilizzato dal Tribunale (n. dei dipendenti) e la durata dei rapporti (richiamata dalla Corte), rendono corretta la divisione di primo grado, con conseguente conferma della sentenza anche sul punto, tanto più che la quantificazione deve basarsi sui criteri di cui all’art. 8 della legge 604/1967, ma non necessariamente considerarli tutti.

Fondato è stato ritenuto invece il quinto motivo, concernente le differenze retributive per il lavoro aggiuntivo all’orario part time convenuto nei contratti di somministrazione.

In sintesi, senza entrare nei particolari e nei dati accuratamente e analiticamente descritti in sentenza, il lavoratore aveva sostenuto di avere effettuato lavoro aggiuntivo oltre all’orario inizialmente convenuto (diverso per ciascun contratto), lavorando sempre per almeno 24 ore settimanali, senza percepire le relative maggiorazioni previste dal Ccnl.

Il Tribunale aveva ritenuto «di non aprire l’istruttoria al riguardo, rilevando che la tesi del lavoratore era riscontrata dalle buste paga, le quali riportavano un orario del 40% ossia un orario diverso da quello oggetto del contratto di lavoro».

La Corte, invece, analizza ogni singola busta paga, rilevando come queste, mese per mese, evidenziavano l’orario supplementare effettuato rispetto a quello previsto, indicando anche le maggiorazioni contrattualmente previste.

Tali dati dimostrano che il lavoratore era stato impiegato per orari anche superiori a quelli da lui dichiarati (24 ore settimanali), sicché i conteggi dallo stesso prodotti – e sulla base dei quali il Tribunale si era pronunciato – non risultavano conformi al reale svolgimento del rapporto.

Le risultanze desumibili dalle buste paga rendevano superflue le prove testimoniali dedotte dal lavoratore.

Le spese vengono parzialmente compensate, tenuto anche conto della proporzione nella reciproca soccombenza.

Conclusioni

La sentenza in commento si caratterizza per l’accuratezza della motivazione, che si presenta corretta sotto tutti gli aspetti affrontati.

Da segnalare la particolare cura a tutti gli aspetti legati alla sicurezza sul lavoro e alla necessaria informazione e formazione del lavoratore sui rischi di infortunio, questione che ormai è all’ordine del giorno e per tutti i giorni.

Se tutti seguissero le regole indicate dalla Corte di Brescia nella sentenza commentata, sicuramente si sarebbero evitare molte morti che, purtroppo, ci accompagnano ogni anno.

Sergio Galleano, avvocato in Milano e Roma

Visualizza il documento: App. Brescia, 14 giugno 2024, n. 372/2023

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