Premessa

Dall’art. 6-bis della L. n.241 del 1990(introdotto dall’art. 1, comma 41, della L. 6 novembre 2012, n. 190, c.d. legge anticorruzione), e dall’art. 7 del codice di comportamento dei dipendenti pubblici(approvato con d.P.R. 16 aprile 2013, n. 62), discende per l’agente pubblico l’inderogabile obbligo di astenersi dal prendere decisioni che possono coinvolgere interessi propri, ovvero dei suoi parenti e affini entro il secondo grado, e di segnalare della situazione al responsabile anticorruzione.

Non rileva, se nel corso del procedimento il soggetto che versa in situazione di conflitto proceda o meno in modo imparziale, né se il contenuto dell’atto sia o meno vincolato, perché l’obbligo di astensione in parola vuole evitare anche solo il sospetto che chi assume la decisione agisca per la soddisfazione degli interessi personali di cui è portatore.

La conseguenza giuridica della violazione di tale obbligo è la illegittimità degli atti adottati in presenza di conflitto d’interessi, la illiceità della condotta sottesa all’adozione di tali atti e la sussistenza della responsabilità disciplinare del dipendente (giusta il comma 3 dell’art. 54 del TUPI), sanzionabile attraverso il relativo procedimento.

L’interferenza tra l’interesse istituzionale sotteso all’esercizio delle funzioni pubbliche e gli interessi privati del dipendente non genera automaticamente un danno erariale, ma solo un rischio di danno.

L’art. 3, comma 2, R.D.L. 1578/1933 di disciplina dell’Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore stabilì che l’esercizio di tali professioni “è… incompatibile con qualunque impiego od ufficio retribuito con stipendio sul bilancio dello Stato, delle Provincie, dei Comuni…. e in generale di qualsiasi altra Amministrazione o Istituzione pubblica soggetta a tutela e vigilanza dello Stato, delle Provincie e dei Comuni”, escludendo peraltro dall’incompatibilità (comma 4 lett. a) “ i professori e gli assistenti delle Università e degli altri Istituti superiori ed i professori degli Istituti secondari”.

Vediamo adesso la questione dell’incompatibilità tra la professione forense e l’impiego presso la P.A.

L’art. 60 d.p.r. 3/1957 stabilì che “l’impiegato non può esercitare…. alcuna professione” ed il successivo art. 63 ha regolato l’ipotesi come ragione di decadenza dall’impiego, previa diffida.

Nel vigore dell’art. 58 d.lgs. 29/1993(poi trasfuso nell’art. 53 d.lgs. 165/2001) che, nel fornire la prima disciplina organica dell’impiego pubblico privatizzato, fece richiamo espresso al citato art. 60 e seguenti, la L. 662/1996, comma 1, escluse l’applicazione delle norme “che vietano l’iscrizione in albi professionali…. ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni “in regime di part time c.d. ridotto.

E’ quindi sopravvenuta la L. 339/2003, contenente “norme in materia di incompatibilità dell’esercizio della professione di avvocato” la quale, all’art. 1, escluse gli avvocati dall’applicazione dell’art. 1, comma 56(e 56-bis) L. 662/1996 cit. regolando all’art. 2 una facoltà di opzione per i dipendenti iscritti all’albo degli avvocati dopo l’entrata in vigore della L. 662/1996, nel senso della possibilità di scegliere nel termine di trentasei mesi per il mantenimento dell’impiego pubblico o in alternativa della professione forense, con facoltà in quest’ultimo caso ed entro cinque anni, di essere riammesso all’impiego pubblico.

Infine, l’art. 19 L. 247/2012, testo contente la “nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense” dispone che, nonostante l’incompatibilità con il lavoro autonomo, l’attività di impresa e il lavoro subordinato (art. 18 della stessa legge), l’esercizio della professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell’università, nelle scuole secondarie pubbliche o private parificate e nelle istituzioni ed enti.

La Corte Costituzionale è stata dapprima investita della questione di legittimità della disciplina della L. 339/2003 con la quale, come si è detto, fu esclusa la compatibilità della professione forense con il regime di impiego pubblico part time.

La Corte Costituzionale (21 novembre 2006, n. 390) in proposito osservò, per un verso, che l’essersi in precedenza (Corte Cost. 189/2001) ritenuta non irragionevole la disciplina favorevole al cumulo di attività, non escludeva che parimenti potesse dirsi ragionevole la disciplina opposta di divieto, rientrando nell’esercizio della discrezionalità del legislatore valorizzare esclusivamente gli inconvenienti derivanti dalla professione forense, rispetto a quelli di altre professioni, sulla base di una scelta di opportunità non sindacabile come tale.

La Corte Costituzionale (27 giugno 2012, n. 166), chiamata invece a valutare il dubbio in ordine ad un’illegittima lesione dell’affidamento maturato dai dipendenti pubblici che successivamente alla L. 662/1996 avevano intrapreso la professione forense, sotto il profilo della compatibilità con l’art. 3 Cost., ne ha escluso la ricorrenza, valorizzando l’esistenza nella normativa sopravvenuta di un sistema di opzione, calibrato nel tempo, da cui derivava un assetto che combinava, attraverso un regolamento non irrazionale, l’intento del legislatore di reintrodurre l’incompatibilità, con le esigenze organizzative di lavoro e di vita dei dipendenti pubblici a tempo parziale già ammessi dalla legge previgente all’esercizio della professione legale.

La vicenda

La Corte d’Appello di Bologna, confermando la sentenza del Tribunale della stessa città, riteneva illegittima la sanzione disciplinare (sospensione per dieci giorni) irrogata dal Ministero dell’Istruzione e del Merito nei confronti di un docente  della scuola pubblica, per avere egli patrocinato cause, come avvocato, nei confronti del Ministero datore di lavoro: la Corte territoriale riteneva che, essendo stata data autorizzazione per lo svolgimento dell’attività forense senza limitazioni, non si poteva ritenere illegittimo il fatto che il docente aveva patrocinato anche cause nei confronti del Ministero datore di lavoro; essa aggiungeva, altresì, che non poteva ritenersi decisivo il fatto che il Dirigente scolastico  aveva chiesto chiarimenti al docente sul patrocinio di cause in conflitto di interessi, poiché, successivamente, non era stato revocato o modificato il provvedimento autorizzatorio, potendo anzi il docente pensare che le sue spiegazioni erano state satisfattive.

Il Ministero proponeva ricorso per cassazione, sostenendo che l’attività in conflitto di interesse è da ritenersi sempre vietata; la menzione nell’autorizzazione del solo limite di evitare pregiudizio agli obblighi della funzione docente ed agli impegni scolastici non poteva essere inteso come tale da escludere la necessità che l’esercizio dell’attività forense non si svolgesse in vertenze promosse o da promuoversi contro la P.A. di appartenenza; erroneamente la Corte d’Appello avrebbe concluso che, non avendo il Dirigente Scolastico, in esito alla richiesta di chiarimenti, revocato o modificato l’autorizzazione già concessa, fosse stato il docente  così legittimato a proseguire nell’attività esterna come fino a quel momento svolta anche in cause riguardanti la P.A. di appartenenza.

La decisione della Cassazione

La Corte di Cassazione- Sezione Lavoro, con ordinanza n. 12204 dell’8 maggio 2025, che qui si segnala, ha rigettato il ricorso del Ministero.

La pronuncia che qui si annota, ha, innanzitutto, precisato i principi di diritto che regolano la fattispecie dell’esercizio della professione forense da parte di docenti della scuola pubblica: il principio generale di incompatibilità tra attività professionale e pubblico impiego, evidenzia la Cassazione, – oltre ad una deroga generale rispetto ai pubblici dipendenti part time con prestazione lavorativa non superiore al 50 per cento di quella a tempo pieno(art. 1, comma 58, legge n. 662, del 1996), peraltro a propria volta limitabile (art. 1, cit. comma 58-bis) per attività che si realizzino in concreto in conflitti di interessi o mediante provvedimenti ministeriali generali rispetto ad attività che, in ragione della interferenza con i compiti istituzionali, sono comunque non consentite ai dipendenti – consente deroghe, come si ricava dal comma 7 dell’art. 53 cit. ove si fa riferimento a “dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali”; ciò è quanto in effetti accade, aggiungono i giudici della Cassazione,  rispetto ai docenti scolastici, per i quali l’art. 508, comma 15, del d.lgs n. 297 del 1994 prevede sia “consentito, previa autorizzazione del direttore didattico o del preside, l’esercizio di libere professioni che non siano di pregiudizio all’assolvimento di tutte le attività inerenti alla funzione docente e siano compatibili con l’orario di insegnamento e di servizio”.

Per gli Ermellini, l’autorizzazione eventualmente rilasciata ad un docente per l’esercizio dell’attività forense ha comunque in sé il limite implicito del divieto di esercizio in conflitto potenziale o concreto di interessi, nel senso che è in ogni caso non consentita la cura e il patrocinio, anche sul piano consulenziale, di vertenze promosse o da promuoversi contro l’Amministrazione di appartenenza, sicché la violazione di tale divieto costituisce inadempimento e possibile illecito disciplinare.

Nel caso concreto vi sono, per i giudici di legittimità, però, elementi che non consentono di addivenire all’accoglimento del ricorso, poiché il docente, al quale il Dirigente scolastico, che era a conoscenza del fatto che patrocinava anche in cause in cui era parte l’Amministrazione di appartenenza, aveva formalmente chiesto chiarimenti, aveva potuto maturare un affidamento rispetto alla possibilità di proseguire l’attività forense anche in vertenze riguardanti la scuola pubblica, considerato che non venne modificato, con integrazioni limitative, il provvedimento autorizzativo rilasciatogli; ciò non significa, per il Collegio di legittimità, che il docente era autorizzato a proseguire nella conduzione della professione di avvocato in conflitto di interessi, ma solo che non era illegittima la decisione dei giudici del merito di annullamento della sanzione disciplinare irrogata.

Dionisio Serra, cultore di diritto del lavoro nell’Università degli Studi di Bari “Aldo Moro”

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 8 maggio 2025, n. 12204

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