La pronuncia in esame (Cass., ordinanza, 8 luglio 2024, n.18568), di grande spessore teorico, consente di ripercorrere la lunga evoluzione dottrinale e giurisprudenziale sul tema.

Il termine chance affonda le proprie radici nella giurisprudenza francese e deriva etimologicamente dal latino cadentia, che simboleggia l’aleatorietà connessa alla caduta dei dadi (per un’analisi comparata, v. M. Feola, Paralogismi e morfologia del danno da perdita di chance, in Comparazione e diritto civile.

Essa è definibile quale possibilità di conseguire un risultato favorevole, indipendentemente dalla titolarità di un diritto soggettivo piuttosto che di un interesse legittimo.

In quanto tale, la chance è stata tradizionalmente definita in termini di posta attiva già presente nel patrimonio del soggetto, da tenere distinta dall’aspettativa, situazione giuridica interinale protesa all’evoluzione in diritto soggettivo pieno.

Conseguentemente, la lesione della situazione giuridica in esame, eziologicamente derivante da inadempimento o illecito, dovrebbe condurre al risarcimento del danno. Tuttavia, la giurisprudenza civile e amministrativa è prevenuta a tale conclusione solo all’esito di una lunga evoluzione.

Infatti, la concezione tradizionale della responsabilità aquiliana era incentrata sulla risarcibilità dei soli diritti soggettivi e non delle mere possibilità di conseguimento di un risultato favorevole, indipendentemente dalla qualificazione in termini di chances o interessi legittimi.

Inoltre, si sosteneva che l’aleatorietà intrinsecamente connessa al concetto di chance non avrebbe consentito di sussumerla nell’art. 810 c.c.; non si trattava di un bene in senso giuridico, in quanto non oggetto di “diritti”.

In definitiva, sarebbe difettato il requisito dell’ingiustizia del danno ex art. 2043 c.c. e, di conseguenza, era negata la risarcibilità. Pertanto, il risarcimento della chance, inizialmente, si mantenne sul piano (esclusivo) della responsabilità contrattuale (M. Franzoni, Ancora sul danno da perdita di chance non patrimoniale, RCP, n. 4/2021, 1079).

L’evoluzione interpretativa dell’art. 2043 c.c. (su cui v. G. Amadio – F. Macario, Diritto civile. Norme, questioni, concetti, Il Mulino, 2022, Vol. I, Parte IV, Sezione I) ha però condotto a ritenere risarcibili, in caso di lesione, anche le aspettative, le situazioni di fatto quali il possesso e la chance, sebbene sia ancora discussa la sua natura giuridica.

Tradizionalmente, si distingue tra teoria ontologica ed eziologica (M. Abruzzese, Il risarcimento della chance perduta, tra pubblico e privato, 25 giugno 2022, in www.primogrado.com).

La prima descrive la chance in termini di posta attiva del patrimonio, consistente nella possibilità, e non già probabilità o certezza, di conseguire un risultato favorevole; conseguentemente, la lesione di essa comporta un danno attuale e certo, non futuro ed eventuale. La precisazione per cui deve trattarsi di possibilità e non probabilità è direttamente riconducibile ai canoni del processo civile, ove vige la regola probatoria del “più probabile che non”. Essa impone che, a fronte della dimostrazione di un nesso causale probabilistico superiore al 50% tra inadempimento o illecito e danno, si debba ritenere leso il diritto o l’interesse legittimo nella sua interezza e non già la mera chance di ottenere un risultato positivo.

Il corollario di questa teoria è l’identificazione della chance con il danno emergente, unica componente del danno suscettibile di risarcimento ai sensi dell’art. 1223 c.c. Inoltre, a rigore e ragionando in astratto, sarà risarcibile la lesione di qualsiasi possibilità di conseguire il bene della vita, anche percentualmente prossima allo zero, purché non superiore al 50% per le ragioni espresse.

Tuttavia, la giurisprudenza adottava, in passato, il correttivo per cui la possibilità doveva comunque essere apprezzabile e seria, dunque non prossima allo zero (Cass., 10 gennaio 2007, n. 238).

Tale tesi, a voler ragionare in modo rigoroso, non appare conforme alle ragioni di fondo della teoria ontologica.

A rigore, infatti, se la chance è una situazione giuridica già presente nel patrimonio del soggetto, dovrebbe rilevare qualsiasi percentuale, indipendentemente dalla rilevanza e serietà della stessa (e, infatti, in altre sentenze si legge: «quando sia fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di che trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione» Cass. civ., Sez. III, 18 settembre 2008, n. 23846).

La teoria eziologica, invece, muove dalle seguenti critiche all’indirizzo esposto. Non si ritiene conciliabile, infatti, l’impostazione ontologica con le regole della causalità civile, incentrata sul “più probabile che non”. Le soluzioni ipotizzabili potrebbero essere soltanto due: o l’interessato dimostra in giudizio, in base a un nesso causale superiore al 50%, che avrebbe conseguito il risultato auspicato se l’illecito o l’inadempimento della controparte non l’avesse impedito, oppure non soddisfa tale standard probatorio. Nel primo caso otterrebbe il risarcimento, a differenza del secondo.

La teoria ontologica della chance si porrebbe, dunque, in contrasto con il sistema di accertamento processuale del nesso di causalità, ammettendo la risarcibilità di pregiudizi normalmente esclusi da tale tutela.

Sulla scorta di tali critiche, la tesi eziologica ricostruisce la chance quale perdita di un risultato finale e afferma la risarcibilità non già di una situazione giuridica attuale, ma della possibilità di conseguirla in futuro.

I corollari consistono nella necessità di un nesso eziologico tra illecito o inadempimento e danno superiore al 50% e nell’identificazione della posta risarcibile con il lucro cessante, in quanto mancato guadagno futuro.

Anche questa ricostruzione non è esente da critiche.

I sostenitori della teoria ontologica hanno obiettato che la possibilità di conseguimento del risultato anche inferiore al 50% è la posta del patrimonio oggetto di lesione e non concerne il nesso di causalità che, invece, deve intercorrere tra la condotta illecita o l’inadempimento e il danno secondo una percentuale prossima alla certezza.

La tesi ontologica, dunque, non sarebbe in contrasto con i principi generali del processo civile.

Merita, infine, menzione una tesi intermedia, patrocinata da un innovativo indirizzo della Corte di Cassazione (Cass. civ., Sez. III, 9 marzo 2018, n. 5641; Cass. civ., Sez. III, 11 novembre 2019, n. 28993).

Essa stigmatizza tanto la tesi ontologica, che rischia di introdurre un’inammissibile figura di danno in re ipsa nel nostro ordinamento, quanto la teoria eziologica, che sovrappone impropriamente nesso di causalità ed evento di danno. Ne deriva una soluzione mediana, che rimette al giudice nel caso concreto la valutazione circa la consistenza della chance e la sua conseguente risarcibilità, con la precisazione per cui deve trattarsi di un’apprezzabile e non irrilevante probabilità di successo, e dunque non prossima allo zero.

Anche nella sentenza oggi in commento si legge: «Si qualifica l’occasione perduta come evento di danno, diverso ed autonomo rispetto a quello da perdita del diritto. Si rimarca che esso è configurabile in presenza di una condotta (attiva o omissiva) che determina la perdita della possibilità di un risultato migliore, che deve però presentare alcune caratteristiche… trattandosi di un danno evento, deve essere legato alla condotta attiva o omissiva da un nesso di derivazione causale che va apprezzato attraverso il consueto utilizzo del criterio cd. “più probabile che non” che, secondo l’ormai consolidato orientamento del giudice della nomofilachia, costituisce il criterio di accertamento della causalità nell’alveo della responsabilità civile» (Cass., 8 luglio 2024, n. 18568).

Venendo al settore specifico del diritto del lavoro, il sistema delle procedure selettive, pubbliche e private, ha da sempre fornito materia per lo studio del risarcimento da perdita di chance.

In particolare, è stato incisivamente notato come nella giurisprudenza giuslavoristica non abbia trovato alcuna risonanza la regola, riconducibile a Cass. civ., Sez. Un., n. 577/2008, secondo cui sarebbe il convenuto, per andare esente da responsabilità, a dover dimostrare l’assenza del nesso e non l’attore a dover provare la sua sussistenza, per via della natura contrattuale della responsabilità.

Invece, la ripartizione degli oneri nella materia delle procedure selettive impone che la prima mossa “probatoriamente rilevante” spetti sempre all’attore, come peraltro ribadiscono molte pronunce (es. Cass., 5 aprile 2013, n. 8443).

Principi simili sono stati recentemente affermati dalla giurisprudenza in materia di retribuzione della dirigenza.

Infatti, circa la parte variabile della retribuzione di posizione, un recente orientamento (Cass. 30 marzo 2023, n. 9040; Cass., ord. 27 ottobre 2023, n. 29855; Cass., ord. 26 ottobre 2023, n. 29716) ha affermato che il mancato completamento del procedimento finalizzato all’adozione del provvedimento graduazione delle funzioni e di pesatura degli incarichi legittima il dirigente medico interessato a chiedere il risarcimento del danno per perdita della chance di percepire la parte variabile della retribuzione di posizione (non l’adempimento di tale obbligazione). Sul punto, v. M. Aiello, La Suprema Corte riafferma il diritto del dirigente medico al risarcimento del danno per la perdita di chance in caso di mancata corresponsione della retribuzione di posizione parte variabile, in Labor, www.rivistalabor.it, 18 gennaio 2024).

Per quanto concerne, invece, la retribuzione di risultato, particolarmente valorizzata a far data dalla “riforma Brunetta” e successive modifiche e integrazioni, la giurisprudenza afferma principi comuni a quelli relativi alla parte variabile della retribuzione di posizione, specie in punto di diritto al risarcimento del danno da perdita di chance in favore del dirigente laddove, per causa non imputabile a quest’ultimo, il sistema di valutazione della performance non sia stato predisposto, con conseguente impossibilità di assegnare obiettivi e valutarne, ex post, il conseguimento (Cass., ord. 23 maggio 2022, n. 16583).

Nel caso di specie, la Suprema Corte riconferma tale impostazione, sebbene con riferimento a personale privo della qualifica dirigenziale.

La ricorrente lamentava di essere stata attinta da un provvedimento di sospensione dalle liste di mobilità e dei lavoratori socialmente utili, successivamente rivelatosi illegittimo; a causa di esso, non solo non aveva più prestato servizio, ma non era stata neanche inserita in un progetto funzionale alla successiva partecipazione alla procedura di stabilizzazione, così come – invece – avvenuto per i colleghi inseriti nello stesso progetto.

Ricorda la Cassazione, riepilogando i principi prima esaminati in chiave evolutiva, che il risarcimento del danno da chance è integrato dalla possibilità di ottenere il risultato sperato, la cui perdita è distinta ed autonoma rispetto al risultato perduto – costituendo una situazione giuridica a sé stante – suscettibile di autonoma valutazione a condizione che ne sia provata la sussistenza. In tema di lesione al diritto alla salute da responsabilità sanitaria, si è altresì precisato che la chance non è una mera aspettativa di fatto, bensì la concreta ed effettiva possibilità di conseguire un determinato risultato o un certo bene, giuridicamente ed economicamente suscettibile di autonoma valutazione, onde la sua perdita configura un danno concreto ed attuale, con la conseguenza che la domanda risarcitoria del danno da perdita dell’occasione perduta è – per l’oggetto – ontologicamente diversa dalla pretesa di risarcimento per mancato raggiungimento del risultato sperato che si caratterizza nell’impossibilità di realizzarlo, caratterizzata da incertezza non causale, ma eventistica.

Il motivo relativo alla presunta violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato viene rigettato osservando che era stata proposta «la domanda di risarcimento del danno da perdita dell’occasione perduta fin dal ricorso introduttivo … conseguentemente, la domanda di risarcimento del danno da occasione perduta contenuta nell’atto di appello non è nuova, ma mera reiterazione e specificazione di quella originariamente proposta».

Risulta infondato anche il motivo relativo al presunto vizio di motivazione, in quanto «la motivazione sulle modalità utilizzate per la quantificazione del danno da chance è presente e supera ampiamente il minimo costituzionale».

Infatti, nella sentenza impugnata si leggeva che “la domanda di risarcimento del danno sostenuta da allegazioni sufficienti ed idonee all’accertamento della responsabilità del Ministero resistente deve essere accolta, dal momento che ne risultano provati tutti gli elementi costitutivi ovvero la sussistenza di condizioni che le avrebbero consentito di accedere alla stabilizzazione nonché una diminuzione patrimoniale, quantificabile con le somme che la ricorrente, ove fosse stata stabilizzata, avrebbe percepito dal luglio 2001 e fino alla data del pensionamento, avvenuto in data 31.12.2014 (nei conteggi dalle somme come spettanti sono state detratte le indennità comunque percepite come LSU. Alla luce delle considerazioni esposte, il gravame deve essere accolto…”.

Infine, la Corte si sofferma sull’ultima doglianza, relativa all’erroneità del criterio di quantificazione utilizzato dalla Corte di appello che, dopo aver quantificato il vantaggio economico astrattamente conseguibile, avrebbe poi dovuto ridurlo percentualmente in funzione del grado di possibilità di realizzazione del risultato atteso.

Tale censura, a differenza delle altre, è fondata.

Dopo aver ripercorso l’evoluzione storica della chance, la Suprema Corte osserva che «il danno da perdita di chance è un danno da perdita di una possibilità. Ne consegue che la parametrazione delle poste risarcitorie dovrà essere agganciata alla valutazione ed all’apprezzamento del grado di possibilità di realizzazione del risultato.

Già tale considerazione rende evidente l’errore in cui è incorsa la Corte territoriale che, dopo aver (correttamente) qualificato il danno per cui è causa, quale danno da perdita di chance, per mancata partecipazione al processo di stabilizzazione risarcisce poi, invece, il danno da mancata stabilizzazione (come se fosse stata accertata non la perdita della chance di stabilizzazione, ma la certezza del diritto alla stabilizzazione) attraverso la condanna ad un risarcimento parametrato a tutte le poste retributive (rectius indennità) e contributive perdute».

In altri termini, la Corte d’appello ha parametrato il danno risarcibile sulla certezza del conseguimento del risultato perseguito, quando invece non sussisteva alcuna certezza matematica circa la sicurezza di raggiungere il bene finale.

Nel caso di specie, la Suprema Corte riconosce i contrassegni della chance pretensiva, così definita perché presenta affinità con l’interesse legittimo pretensivo, caratterizzate dalla preesistenza di una posizione positiva del soggetto. Pertanto, ai fini della liquidazione del risarcimento del danno da perdita della chance patrimoniale, il giudice possiede parametri di riferimento cui ancorarsi, ai fini della liquidazione, nello specifico, le indennità (cd. assegni ASU) per l’espletamento dei lavori socialmente utili.

Nel caso in esame, la Corte d’appello ha errato laddove, nella commisurazione concreta, non ha provveduto a tener conto, nella liquidazione del danno-evento, della percentuale statistica dell’occasione perduta, cui il risarcimento va evidentemente parametrato.

Più chiaramente, dopo aver individuato la sussistenza del nesso causale secondo il criterio del “più probabile che non” tra la condotta del Ministero di sospensione dalle liste di mobilità ed il mancato inserimento della lavoratrice nel progetto che le avrebbe consentito l’accesso alla procedura di stabilizzazione, ai fini del risarcimento del danno da perdita di chance, la Corte territoriale avrebbe dovuto apprezzare la percentuale statistica dell’occasione perduta di partecipare alla stabilizzazione e ancorare e parametrare ad essa il risarcimento del danno, il che non ha fatto.

Sul punto, del resto, quanto alla liquidazione del risarcimento del danno da perdita di occasione perduta con riguardo al mancato conferimento di una posizione organizzativa nell’ambito dei rapporti di lavoro nel pubblico impiego locale, la Suprema Corte afferma costantemente che il danno risarcibile non può coincidere con le poste retributive perse, che possono essere tuttavia utilizzate, quale criterio parametrico, in funzione del percentuale di possibilità dell’occasione perduta (Cass., 21 gennaio 2022, n. 1884).

Ne discende l’annullamento con rinvio alla stessa Corte territoriale in diversa composizione, che, ai fini della quantificazione e liquidazione del risarcimento del danno da perdita di chance, si dovrà attenere ai principi esaminati.

Antonino Ripepi, procuratore dello Stato in Reggio Calabria

Visualizza il documento: Cass., ordinanza 8 luglio 2024, n. 18568

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